Trasformazione da spa a srl con riduzione del capitale sociale

Trasformazione da spa a srl con riduzione del capitale sociale

1.      Principio generale

È obiettivo generale del diritto societario la difesa dell’integrità del capitale, che permea tanti atti e istituti relativi alla vita della società di capitali, come, per esempio: natura, funzioni e responsabilità dei componenti gli organi di amministrazione e di controllo; riduzione del capitale sociale; trasformazione, fusione e scissione. Il motivo è nell’affidamento su tale integrità, che, per i terzi in genere e i creditori sociali in particolare, consente scambi di beni e servizi, ma anche la messa a disposizione di risorse a titolo di prestito o a rischio calcolato. In questo quadro si spiega perché il legislatore abbia riservato ai creditori un diritto di opposizione in operazioni che possono compromettere l’affidamento per le operazioni compiute e la scelta su quelle annunciate e ancora da compiere.

Questo principio era già radicato nel diritto da norme risalenti e non può dirsi certo sminuito dalla riforma del D.Lgs. 2003, n. 6, che, però, ha tolto rischi di abuso del diritto da parte di creditori opponenti per motivi strumentali, evitando operazioni di blocco a danno di successive e/o conseguenti operazioni societarie e, quindi, nell’interesse della società e dei creditori non opponenti, come si deduce dall’art. 2445, comma 4, cod. civ. e da ciò che non impone l’art. 2500 cod. civ.

In questa nota si esamina il caso di riduzione di capitale per esuberanza e di contestuale trasformazione omogenea da società per azioni a società a responsabilità limitata volte a conseguire, prima del giugno 2014, l’uscita dall’obbligo di mantenimento del collegio sindacale. Peraltro, si osserva che, pur mantenendo interesse tale operazione, essa non è più necessaria dopo il D.L. 24 giugno 2014, n. 91 convertito con modifiche dalla Legge 11 agosto 2014, n. 116, che ha reso non più obbligatorio per le srl il collegio sindacale a prescindere dal valore del capitale sociale. Infatti, la riduzione del capitale sociale può essere deliberata dall’assemblea per altri motivi e finalità, per esempio: per effettiva esuberanza..

2.      La riduzione del capitale per esuberanza

Recita il comma 3 dell’art. 2445, cod. civ.: «La deliberazione [di riduzione del capitale sociale] può essere eseguita soltanto dopo novanta giorni dal giorno dell’iscrizione nel registro delle imprese, purché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all’iscrizione abbia fatto opposizione» e, in aggiunta, per evitare abuso del diritto da parte di creditori ostili come prima accennato, il successivo comma precisa che: «Il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio dei creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia, dispone che l’operazione abbia luogo nonostante l’opposizione». Si nota l’assenza di obbligo di indagine sulla adeguatezza rispetto all’oggetto sociale, anche se statutariamente invariato, del nuovo capitale sociale risultante dopo la riduzione, quindi indipendentemente da una accertata sopracapitalizzazione della società. Il problema più delicato è nella interpretazione della locuzione “la deliberazione può essere eseguita soltanto dopo novanta giorni”, che non è equipollente, per esempio, a “è condizionata da”, che il legislatore avrebbe potuto usare per esprimere un concetto giuridico di sospensione. Ciò sarebbe stato anche logico, perché l’aspetto pratico dovrebbe essere il pericolo di una restituzione ai  soci di una parte del capitale sociale, ben sapendo, perché non è stato vietato, che, invece della restituzione,  possa essere deliberato dai soci il trasferimento a riserva, così lasciando inalterato il “Patrimonio netto” dell’art. 2424 cod. civ., salvo successive delibere di rimborso. Ma, se si intende che “eseguire la deliberazione solo dopo” possa essere una condizione, come si dovrebbe interpretarla? Evidentemente come “condizione sospensiva”. In tal caso, all’avverarsi della condizione (superamento del termine senza opposizioni o intervento autorizzativo del tribunale), si avrebbe la liberatoria a eseguire l’operazione di riduzione come da delibera (pagamento ai soci o aumento delle riserve patrimoniali [i]), e, quindi, secondo la norma generale sulla condizione sospensiva: la retrocessione ex tunc dell’efficacia al momento della iscrizione della delibera nel Registro delle imprese. Però, l’operazione non riguarda solo creditori e soci, ma anche l’organo di controllo in carica al momento dell’iscrizione (provvisoria) al Registro delle imprese, da cui la domanda: qual è lo status giuridico dell’organo e quali le funzioni operative durante il periodo in cui la condizione è ancora aperta? La risposta più ovvia sembrerebbe: un regime di sospensione, in attesa di essere dichiarato decaduto al momento della iscrizione della delibera, allorché venga meno la condizione di sospensione. Ne consegue una ibernazione delle funzioni nel durante e, anche se non risultano specifici precedenti in merito, questa pare la risposta giuridicamente corretta, conché eventuali atti compiuti nel periodo, come verifiche, relazioni o altre funzioni previste dalla legge in condizioni di normalità, si avrebbero, alla fine, atti sindacali inutili, se l’operazione si conclude positivamente, e anche la dubbia debenza di compensi per attività del periodo svolte volontariamente, però senza dimenticare che ogni tipo di prestazione deve essere comunque remunerata.

3.      Trasformazione

Sulla operazione di trasformazione si può proporre la seguente classificazione generale, per quanto qui interessa:

a) trasformazione di società di capitali (omogenea) senza riduzione del capitale sociale;

b) trasformazione da spa a srl con riduzione del capitale sociale;

c) trasformazione eterogenea.

Nel caso a) si applica l’ultimo comma dell’art. 2500 e cioè «La trasformazione ha effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari di cui al comma precedente», cioè, per semplicità, “immediatamente” con il correttivo dell’art. 2500 bis, norma che prevede i casi di invalidità e risarcimento del danno, che sono eventi successivi e non contraddicono l’efficacia immediata prevista all’articolo precedente. Infatti, recita l’art. 2500 bis: «Eseguita la pubblicità di cui all’articolo precedente, l’invalidità dell’atto di trasformazione non può essere pronunciata. / Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti all’ente trasformato ed ai terzi danneggiati dalla trasformazione».

Nel caso b) di trasformazione da spa a srl allorché si attui la contestuale riduzione del capitale sociale, si deve collegare la norma dell’articolo 2500 con la riduzione del capitale sociale dell’art. 2445 trattata al precedente § 2,  che ha forza giuridica prevalente a tutela dei creditori

c) nel caso di trasformazione eterogenea l’efficacia dell’operazione è prevista con termini temporali diversi. La riforma del diritto societario operata dal D.Lgs. 2003, n. 6, ha riconosciuto e regolamentato la possibilità di trasformazione società/enti (alcuni) già precedentemente oggetto di attenzione di dottrina e giurisprudenza [ii]. Il legislatore ha considerato che, diversamente dalla trasformazione nell’ambito dello stesso tipo di società (per esempio da società per azioni a  società a responsabilità limitata e viceversa), invece l’operazione da società a ente (art. 2500 septies) e viceversa (art. 2500 octies) può rappresentare fonte di maggiori rischi per i creditori sociali e ha ritenuto di realizzarne la copertura all’art. 2500 novies, prevedendo che «la trasformazione eterogenea ha effetto dopo sessanta giorni … salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso. I creditori possono, nel suddetto termine di sessanta giorni, fare opposizione. Si applica in tal caso l’ultimo comma dell’art. 2445 [Intervento del Tribunale].

Il richiamo della trasformazione eterogenea, non è di interesse diretto in  questa nota, ma ha lo scopo di constatare, per raffronto e differenza, che nella trasformazione omogenea, ricadente nell’art. 2500 cod. civ., la delibera assembleare, opera immediatamente, se, nonostante opposizioni di creditori, il Tribunale disponga l’immediata esecuzione della delibera, fatto salvo che: «La trasformazione ha effetto [sempre] dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari …». Ovviamente, nel caso in cui, contestualmente alla trasformazione sia deliberata la riduzione del capitale sociale, resterà applicabile la condizione sospensiva del decorso dei novanta giorni dell’art. 2445 cod. civ, con le implicazioni prima rilevate al § 2.