Operazioni societarie e opposizione dei creditori

  1. Principio generale

È principio generale del diritto societario la difesa dell’integrità del capitale, che permea tanti atti e istituti relativi alla vita della società di capitali, come, per esempio: natura, funzioni e responsabilità dei componenti gli organi di amministrazione e di controllo; riduzione del capitale sociale; trasformazione, fusione e scissione. Il motivo è nell’affidamento su tale integrità, che per i terzi in genere e i creditori sociali in particolare, ha motivato scambi di beni e servizi, ma anche la messa a disposizione di capitali a titolo di prestito o a rischio calcolato. In questo quadro si spiega perché il legislatore abbia riservato ai creditori un diritto di opposizione per le operazioni compiute e la scelta su quelle possibili da compiere, che possono compromettere l’affidamento.

Questo principio era già radicato nel diritto da norme risalenti e non può dirsi certo sminuito dalla riforma del D.Lgs. 2003, n. 6, che, però, ha tolto rischi di abuso del diritto da parte di creditori opponenti per motivi strumentali, evitando operazioni di blocco a danno di successive e/o conseguenti operazioni societarie e, quindi, nell’interesse della società e dei creditori non opponenti, come si deduce dall’art. 2445, comma 4, cod. civ. e da ciò che non impone l’art. 2500 cod. civ.

In questa nota si esaminano solo i casi di riduzione di capitale per esuberanza e di trasformazione omogenea della società, operazioni in molti casi correlate.

  1. La riduzione del capitale per esuberanza

Recita il comma 3 dell’art. 2445, cod. civ.: «La deliberazione [di riduzione del capitale sociale] può essere eseguita soltanto dopo novanta giorni dal giorno dell’iscrizione nel registro delle imprese, purché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all’iscrizione abbia fatto opposizione» e, in aggiunta, per evitare abuso del diritto da parte di creditori ostili come prima accennato, il successivo comma precisa che: «Il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio dei creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia, dispone che l’operazione abbia luogo nonostante l’opposizione». Si nota l’assenza di obbligo di indagine sulla adeguatezza rispetto all’oggetto sociale, se statutariamente invariato, del nuovo capitale sociale, risultante dopo la riduzione, quindi indipendentemente da una accertata sopracapitalizzazione della società. Il problema più delicato è nella interpretazione della locuzione “la deliberazione può essere eseguita soltanto dopo novanta giorni”, che non è equipollente, per esempio, a “è condizionata da”, che il legislatore avrebbe potuto usare per esprimere un concetto giuridico di sospensione. Ciò è anche logico, perché l’aspetto pratico dovrebbe essere normalmente una restituzione ai soci di una parte del capitale sociale, oppure, ma non lo ha espressamente vietato, che, invece della restituzione può essere deliberato dai soci il trasferimento a riserva, così lasciando inalterato il “Patrimonio netto” dell’art. 2424 cod. civ. Ma, se si intende che “eseguire la deliberazione soltanto dopo” possa essere una condizione, come si dovrebbe interpretarla? Evidentemente come “condizione sospensiva”. In tal caso, all’avverarsi della condizione (superamento del termine senza opposizioni o intervento positivo del tribunale), si avrebbe la liberatoria a eseguire l’operazione di riduzione come da delibera (pagamento ai soci o aumento delle riserve patrimoniali [1] e, quindi, secondo la norma generale sulla condizione sospensiva: la retrocessione ex tunc dell’efficacia al momento della iscrizione della delibera nel Registro delle imprese. Però, l’operazione non riguarda solo creditori e soci, ma anche l’organo di controllo in carica al momento dell’iscrizione (provvisoria), da cui la domanda: qual è lo status giuridico dell’organo e quali le funzioni operative durante il periodo in cui la condizione è ancora aperta? La risposta più ovvia sembrerebbe: un regime di sospensione, in attesa di essere dichiarato decaduto al momento della iscrizione della delibera, allorché venga meno la condizione. Ne consegue una ibernazione delle funzioni, per esempio quelle sindacali, nel durante e, anche se non risultano specifici precedenti in merito, questa pare la risposta giuridicamente corretta ed eventuali atti compiuti nel periodo, come verifiche, relazioni o altre funzioni previste dalla legge in condizioni di normalità, si avrebbero, alla fine, atti sindacali inutiliter dati, compresa anche la non debenza di compensi per attività del periodo svolte volontariamente. Ci si riferisce al caso di trasformazione da società con obbligo di dotarsi di organo di controllo ad un tipo che rinvia all’art. 2477 cod. civ. , tenendo conto dei termini previsti dall’art. dall’art. 5 del D.L. 23/2020 e Legge 28/2/2020, n. 8-

  1. Trasformazione omogenea

La riforma del diritto societario operata dal D.Lgs. 2003, n. 6, ha riconosciuto e regolamentato la possibilità di trasformazione società/enti (alcuni) già precedentemente oggetto di attenzione di dottrina e giurisprudenza. Il legislatore ha considerato che, diversamente dalla trasformazione nell’ambito dello stesso tipo di società (per esempio da società per azioni a  società a responsabilità limitata e viceversa), invece l’operazione da società a ente (art. 2500-septies) e viceversa (art. 2500-octies) può rappresentare fonte di rischi per i creditori sociali e ha ritenuto di realizzarne la copertura all’art. 2500-novies, prevedendo che «la trasformazione eterogenea ha effetto dopo sessanta giorni … salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso. I creditori possono, nel suddetto termine di sessanta giorni, fare opposizione. Si applica in tal caso l’ultimo comma dell’art. 2445 [Intervento del Tribunale]. Qui, a differenza dell’art. 2445, che per il rinvio ricordato vi è strettamente collegato, la condizione sospensiva sembra più esplicita e, quindi, l’efficacia ex tunc, al momento dell’esaurimento del termine, non discutibile.

Il richiamo della trasformazione eterogenea, non è di interesse diretto con questa nota, ma ha lo scopo di mettere in evidenza che nella trasformazione omogenea, ricadente nell’art. 2500 cod. civ., non è previsto l’istituto della opposizione di creditori, quindi opera immediatamente, salvo che: «La trasformazione ha effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari …».

Ovviamente, nel caso in cui, contestualmente alla trasformazione sia deliberata la riduzione del capitale sociale, resterebbe applicabile la condizione sospensiva del decorso dei novanta giorni dell’art. 2445 cod. civ, con le implicazioni prima rilevate al § 2.

 

[1] Il Tribunale di Milano, con decreto 11.6.1984, ha ritenuta illegittima la riduzione del capitale con esuberanza con trasferimento a riserva del capitale ridotto. Commento contrario di M. Cera, in Giur. Comm., 1985, II, pag. 659; anche Trib. Ravenna, 26.9.2000.